Immobilien Ratgeber

Hinweise bei Umgehung und Nichtzahlung der Maklerprovision
                               - Der Urkundenprozess -

Die Maklerprovision umgehen zu wollen kann für den Käufer teuer werden. Immobilienmakler haben die Möglichkeit in einem beschleunigten Verfahren ihre Maklercourtage einzuklagen. Eine langjährige teure Klage vor dem Landgericht im Zivilverfahren ist unter bestimmten Umständen nicht notwendig und kann im Urkundenprozess anders gehandhabt werden, denn bei einem Urkundenprozess werden nur Urkunden vorgelegt
– ohne Anhörung.

Im fachlichen Ratgeber Buch "Money Talks and Bullshit Walks, Tricks und Gaunereien der Immobilienmakler, Verkäufer und Käufer", beschreibt die Autorin Doris Ostermeier-Schwaneberg mit Unterstützung von Rechtsanwalt Niels Stahlberg, wie der Makler in einem beschleunigten Verfahren seine ausstehende Provision mit sofortigen Vollstreckungstitel einklagen kann, - wie nachfolgend beschrieben.

- Erklärung zum Urkundenprozess
- Das Vorbehaltsurteil
- Was ist das Nachverfahren
- Was sind die besonderen Voraussetzungen?
- Der Beweis durch Urkunden
- Für die Praxis: Die Maklercourtage und der Urkundenprozess



Buchauszug aus "Money Talks and Bullshit Walks":

4. Der Urkundenprozess und seine Wirkung


Sie haben erfolgreich beurkundet und Ihre Courtage ist verdient und fällig.
Herzlichen Glückwunsch.
Nach zwei Wochen jedoch haben Sie immer noch keinen Geldeingang auf Ihrem Konto feststellen können. Auch die darauf folgenden Wochen finden Sie keine Vermehrung auf Ihrem Bankkonto.
Natürlich fragen Sie bei Ihrem Käufer oder Verkäufer nach, ob Sie versehentlich oder absichtlich vergessen wurden. Die Reaktionen sind unterschiedlich und die Gründe, warum man Sie nun nicht für Ihre Leistung bezahlen will, sind so vielfältig, wie es Menschen und Ausreden nur geben kann.
Haben Sie eine berechtigte Forderung und mit Ihrer „üblichen“ Zivilklage, werden Sie mit Sicherheit nach ca. einem Jahr etwas Erfolg haben. Üblicherweise wird in der ersten Güteverhandlung ein Vergleich angeboten und da Sie vielleicht schon total genervt von diesem Vorfall sind, werden Sie den Vergleich annehmen und sofort hat sich Ihr Guthaben, welches Ihnen zugestanden hätte, auf die Hälfte reduziert.

Doch es geht auch anders: Sie bekommen in ca. 2 bis 3 Monaten Ihre Außenstände bzw. einen vollstreckbaren Titel und es gibt kein langatmiges und kostspieliges Gerichtsverfahren, etwa durch Ladung von Zeugen oder Anhörungen von Sachverständigen. Zeitnah können Sie die Talerchen auf Ihrem Kontoauszug bewundern und sind nervlich total entspannt. Ich erzähle Ihnen nun, wie Sie das bewerkstelligen können. Hierfür gebe ich zunächst eine Geschichte meiner Klienten weiter, welche zwar nichts mit Immobiliengeschäften zu tun hat, dennoch sinngemäß bezugnehmend auf das Thema ist:

Ein vermögendes altes Ehepaar namens Bauer hat eine junge, sorglose Tochter S. mit kapriziösem Lebensstil ohne geregeltes Einkommen – welche mit einem Geschäftsmann liiert war, der charakterlich nichts mit einem Ehrenmann gleich hatte. Da die Tochter aufgrund ihres Verhaltens – das man vielleicht ihrer Jugend zurechnen könnte – recht problematisch war, erpresste der Lebensgefährte die Eltern der Tochter S., er würde S. aus der gemeinsamen Wohnung werfen, wenn die Eltern ihm nicht bestätigen würden, dass die Kosten der Lebensgemeinschaft aus getrennten Kassen getragen würden und die Eltern hierfür bürgen, d. h. für den hälftigen Teil der Tochter.

Aus Angst, die Tochter würde auf der Straße sitzen und auch, weil sie sich von diesem Mann einschüchtern ließen, willigten sie ein.
Sodann kamen regelmäßig Faxe an die Eheleute Bauer mit einer Aufstellung von Summen, welche sie mit Unterschrift bestätigen und zurückfaxen sollten. Eingeschüchtert und ängstlich taten die Eltern wie aufgefordert. Aufgelistet waren neben den allgemeinen Lebenskosten, hälftig angegeben, auch zwei Pelzmäntel, Schönheits-OPs und sogar ein Ghostwriter für ein angebliches Buch, welches von der Tochter geschrieben werden wollte.

Insgesamt betrug die vom Lebensgefährten angeblich ausgelegte Summe ca. 180.000 €. Nun forderte dieser liebe Lebensgefährte das Geld von den Eltern der S. schriftlich ab mit kurzem Zahlungsziel. Natürlich bezahlten die Eltern diese hohe Summe nicht, gab auch die Tochter an, nichts von Pelzmänteln, einem Ghostwriter und dergleichen zu wissen.
Der Lebensgefährte verklagte die Eltern, das Gericht hatte dem Kläger recht gegeben und man einigte sich auf einen Vergleich in Höhe von 80.000 €, um nicht dem Urkundenprozess mit der Folge eines Titel, der sofort ohne Sicherheitsleistungen vollstreckt werden kann, ausgesetzt zu sein.

All dies geschah ohne den üblichen Prozessverlauf, ohne Anhörung und aussagefähige Quittungen, Einsprüche – innerhalb von ca. zwei Monaten.
Es war wie die Faust des Boxers, die trifft, und welche man nicht gesehen hat, als man zu Boden ging. Die Eltern wussten überhaupt nicht, wie ihnen geschah, und zogen nach diesem Prozess drei Anwälte zurate. Diese jedoch bedauerten, in diesem Fall nicht helfen zu können, haben sie über ihren Anwalt dem Vergleich zugestimmt.
Hätten die Eheleute Bauer dies nicht getan, hätten sie die Chance zum Nachverfahren gehabt und der Kläger hätte die geforderte aufgeführte Summe unter Beweis stellen müssen – womit er Probleme gehabt hätte.

Es sieht so aus, als ob die Eheleute Bauer schlechten juristischen Beistand hatten. Zunächst einmal hätte man die Faxe in Kopie anzweifeln müssen und auf Originale drängen. Durch den Vergleich gab es keine Möglichkeit mehr zum Nachverfahren.
Faxverkehr ist vor Gericht beim Urkundenprozess gültig, bloße Kopien nicht, sie werden regelmäßig in ihrer Echtheit von der Gegenpartei angezweifelt, so wird der Kläger zur Vorlage der Originale gezwungen; und dann wäre der Klage stattgegeben worden und der Kläger hätte einen vollstreckbaren Titel gehabt, womit er die Eltern sicher sofort gepfändet hätte. Das wäre eine Katastrophe für die Bauers gewesen.

Dann doch lieber die ganz bittere Pille: die Annahme des Vergleichs.
Natürlich wäre im Nachverfahren die Angelegenheit für die Eltern weit positiver verlaufen, jedoch ist die Zeitspanne zwischen Pfändung und dem Prozessweg in der Zivilklage lang – und auch kostspielig.
Die Eltern waren wahrlich in einer blöden Situation. Der Lebensgefährte der Tochter war juristisch anscheinend gut bewandert und hat zielstrebig, durchdacht und geplant gegen die Eltern diesen Urkundenprozess geführt. Er setzte nach Urteilsbekanntgabe die Tochter S. vor die Tür, was von vornherein von ihm so geplant war, nachdem er im Zuge des Urkundenprozesses sein Ziel erreichte.


Erklärung:
Bei einem Urkundenprozess werden nur Urkunden vorgelegt – ohne Anhörung. Dieser Lebensgefährte der Tochter hatte die Faxe mit den aufgelisteten Beträgen, unterschrieben von den Eltern, dass sie diese Kosten übernehmen.
Diese Faxe (gültig vor Gericht, wenn vom Beklagten die Kopien nicht angezweifelt werden und das Original gefordert wird) genügten, um im Urkundenprozess zu gewinnen und auch einen vollstreckbaren Titel zu erwirken. Somit können Sie sofort pfänden oder zur eidesstattlichen Versicherung auffordern.

Nun ist diese Geschichte nicht aus unserer Immobilienwelt. Dennoch hat der Urkundenprozess auch bei Nichterhalt der Courtage Allgemeingültigkeit.
Wenn Sie nachweislich eine Innenfee vereinbart haben und hier den Maklervertrag im Original vorlegen können, dann müssen Sie noch lediglich den notariellen Kaufvertrag einreichen nebst Ihrer Rechnung. Allein diese Urkunden reichen aus, um den Urkundenprozess zu gewinnen und Ihre Courtage auf dem schnellsten Weg bei Ihrem Schuldner einzutreiben. Um die Kausalität zwischen Ihrem Auftrag und der Vermittlung nachzuweisen, sei Ihnen geraten, einen Verweis auf den Maklervertrag mit in den Kaufvertrag aufzunehmen (siehe Seite 184).
Natürlich wird dann der Schuldner nicht im Nachhinein ein Nachverfahren gegen Sie führen, da er dieses verlieren würde – schuldet er Ihnen ja tatsächlich die vereinbarte Fee. Zuerst könnten Sie erst einmal pfänden lassen.
Dasselbe gilt natürlich auch, wenn Sie vom Käufer die Courtage bezahlt bekommen. Hier wird beim Urkundenprozess der Maklervertrag vorgelegt oder die schriftliche Bestätigung zur Zahlung der Courtage vom Käufer (im Original) und der notarielle Kaufvertrag. Da Sie ja als gewissenhafter Makler das Notariat vorbereiten, haben Sie den Kaufvertrag vorzulegen und waren auch bei der Beurkundung dabei.
Somit haben Sie die wenigen – aber relevanten – Dokumente, welche Ihr Anwalt dem Gericht vorlegen wird. Der Beklagte hat keine Gelegenheit, sich mit Ausführungen, Behauptungen etc. zu wehren – außer er kann einen Überweisungsbeleg vorlegen, aus welchem hervorgeht, dass die Fee bereits an Sie überwiesen wurde.

Fazit:
Bitte lassen Sie sich immer mit Originalunterschrift Ihre Provision bestätigen und tätigen keine Vereinbarungen im üblichen E-Mailverkehr, wie beispielsweise: „Hiermit bestätige ich Ihnen eine Provisionszahlung...“
Die normale E-Mail ist keine Urkunde und im Urkundenprozess nicht zulässig, Sie können diese lediglich im üblichen Zivilprozess verwenden. Wenn Sie aber vorausschauend Ihre Provision sichern wollen, dann bitten Sie Ihren Käufer/Verkäufer, die Vereinbarung in Schriftform zu bestätigen.

Der Jurist Niels Stalberg war so freundlich und hat detaillierte Informationen zum Urkundenprozess ausgearbeitet (siehe Seite 202 im Buch).


Der Urkundenprozess und seine Bedeutung im Miet-, Bau- und Maklerrecht
Eine erste Einführung für den Berufsanfänger im Bereich Immobilien



Von: Rechtsanwalt Niels Stalberg, LL.M. , Executive MBA
Partner i.d. Rechtsanwaltskanzlei Mertens & Stalberg Partnerschaft von Rechtsanwälten


Im folgenden Anhang dieses Buches soll näher auf den Urkundenprozess eingegangen werden. In diesem Anhang soll für Sie die Praxis des Prozesses lebhaft anhand von Beispielen dargestellt werden. Der Blickwinkel für Sie als Makler(-anfänger) wird hierbei in den Vordergrund gerückt, d.h. die Eintreibung der eigenen Courtage, die Mieteintreibung und die Bedeutung dieser Prozessart für das Baurecht.
Leider kommen wir bei der Erläuterung dieser Verfahrensart für die Praxis nicht um juristische und theoretische Erläuterungen und Definitionen herum. Aber Sie als Makler werden ohnehin noch oft genug in Ihrer Karriere juristischen Details begegnen und sich in dieses Gebiet hier und dort näher einarbeiten müssen. Folglich werden wir mit der Theorie beginnen, d.h: was ist ein Urkundenprozess, was sein Zweck, was kann damit erreicht werden und wie sind die besonderen Voraussetzungen im Gegensatz zum „herkömmlichen“ Prozessarten, die Sie bereits jetzt schon kennen.

I. Der Urkundenprozess

A. Einführung

Wie alle Prozessarten ist auch der Urkundenprozess in der ZPO geregelt. Die ZPO regelt u.a. die erstinstanzlichen, die Berufungs- und Revisionsverfahren und die Zwangsvollstreckung. Das GVG regelt u.a. den Gerichtsaufbau und die Zuständigkeiten der Gerichte. Bekannt wird Ihnen hier die Zuweisung zu den Gerichten anhand des Streitwertes sein: z.B. bei Klagen auf Zahlung: Das Amtsgericht ist zuständig bei Ansprüchen, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von fünftausend Euro nicht übersteigt ; höhere Streitwerte werden den Landgerichten zugewiesen; Ausnahme ist z.B. das Wohnraummietrecht, das Streitwert unabhängig den Amtsgerichten zugewiesen ist.

Das Wissen um den Zivilprozess, den Sie kennen, beschränkt sich mitunter auf die Einreichung der Klageschrift, den „frühen ersten Termin“ sowie die mündliche Verhandlung und die Beweiserhebung z.B. anhand von Zeugenaussagen in der Verhandlung. Sie können sicherlich erahnen, dass mündliche Verhandlungen, Termine zu Beweiserhebungen (u.a. Zeugenbefragung, Ortsbegehungen etc.) mitunter die größten zeitlichen Einbußen sind, um zu seinem vollstreckbaren Titel zu kommen. All dies lässt sich mittels des Urkundenprozesses in der ersten Stufe einmal umgehen.

B. Was ist der Urkundenprozess und was ist sein Zweck?

Der Urkundenprozess ist eine besondere Verfahrensart mit dem Ziel, dem Kläger schnell zu einem vollstreckbaren Titel zu verhelfen. Im Allgemeinen Gerichtsverfahren wird das Wort „schnell“ bereits mit dem Beschleunigungsgrundsatz durchgesetzt. Mit dem Urkunden- und Wechselprozess ist daher vielmehr beabsichtigt, dem Kläger durch ein in beweisrechtlicher Hinsicht verkürztes Verfahren einen wenigstens vorläufigen Vollstreckungstitel zu verschaffen. Das kennzeichnende Charakteristikum des Urkundenprozesses besteht somit in einer vorläufigen Einschränkung der gesamten Beweisführung; so müssen hier zunächst alle klagebegründenden Tatsachen ausschließlich durch Urkunden bewiesen werden.

Zentrale Vorschrift des Urkundenprozesses für dessen Zulässigkeit ist § 592 ZPO,:
„Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. 2Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.“

C. Das Vorbehaltsurteil

Ist die Klage zulässig und begründet, ist der Beklagte (unter Vorbehalt seiner Rechte im Nachverfahren) zu verurteilen, sofern er dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat. Erkennt der Beklagte den geltend gemachten Anspruch ohne Vorbehalt an, ergeht ein gewöhnliches Anerkenntnisurteil. Das Vorbehaltsurteil erwächst nicht in materieller Rechtskraft, es sei denn, die Parteien verzichten auf die Durchführung eines Nachverfahrens. Damit besteht hinsichtlich des Urteilsausspruchs selbst keine Bindung, da dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten bleibt. Einer der wesentlichen Vorzüge des Urkundenprozesses liegt darin, dass das Urteil nach § 708 Nr. 4 ZPO ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist, wobei der Schuldner die Vollstreckung nach § 711 abwenden kann (z.B. durch Sicherheitsleistung/ Hinterlegung).

D. Was ist das Nachverfahren

Die fortdauernde Rechtshängigkeit bewirkt, dass der Rechtsstreit ohne Weiteres im ordentlichen Verfahren fortgesetzt werden kann, ohne dass es einer neuen Klage bedarf. Zu dem Nachverfahren kommt es nur, wenn und soweit der Urkundenprozess zum Erlass eines Vorbehaltsurteils geführt hat. Wurde der Urkundenprozess z.B. als unstatthaft abgewiesen oder war die Urkundsklage unzulässig oder unbegründet, so kommt es nicht zu einem Nachverfahren.
Ebenso wie der Beklagte darauf verzichten kann, ein Urteil im Wege des Einspruchs oder durch Einlegung von Rechtsmitteln überprüfen zu lassen (§§ 346, 515, 565), kann er auch auf das Nachverfahren verzichten. Wird der Verzicht vor Erlass des Urteils im Urkundenprozess erklärt, so ergeht das Urteil bereits ohne Vorbehalt.
Im Nachverfahren hat der Kläger zu beantragen, das Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos zu erklären.

Der Antrag des Beklagten ist dahin zu richten, die Klage abzuweisen.
Die Beschränkungen des Urkundenprozesses auf bestimmte Beweismittel und das Verbot der Widerklage gelten im Nachverfahren nicht mehr, um dem Beklagten eine uneingeschränkte Verteidigung zu ermöglichen. Ergebnis des Nachverfahrens ist, das Vorbehaltsurteil entweder für (ganz oder teilweise) vorbehaltlos zu erklären oder es ist (ganz oder teilweise) aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Urkundenprozess und Nachverfahren bilden zwei Teile eines einheitlichen Verfahrens mit demselben Streitgegenstand. Der Urkundenprozess ist im Verhältnis zu dem Nachverfahren daher kein „früherer Rechtszug“. Das Nachverfahren dient auch nicht der Rechtskontrolle darüber, ob das Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess ordnungsgemäß ergangen ist.

E. Was sind die besonderen Voraussetzungen?

Im Urkundenprozess können nur Ansprüche geltend gemacht werden, die auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme gerichtet sind sowie Ansprüche auf Leistung anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere. Letzteren kommt in der Praxis nur untergeordnete Bedeutung zu.
Die Klageschrift muss die Erklärung enthalten, dass im Urkundenprozess geklagt wird. Sinn und Zweck ist es sicherzustellen, dass bereits in der Klageschrift deutlich zum Ausdruck kommt, dass der Kläger die Erschwernisse in der Beweisführung des Urkundenprozesses auf sich nehmen will. Darüber hinaus soll sich auch der Beklagte von Beginn an darauf einstellen können, in seiner Verteidigung beschränkt zu sein. Wichtigste Einschränkung im Urkundenprozess ist die Einschränkung der Beweismittel ausschließlich auf Urkunden.

F. Der Beweis durch Urkunden:

Kurz gesagt bedeutet das, dass sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden beweisbar sein müssen. Aus dem Wortlaut der Norm lässt sich entnehmen, dass das Erfordernis des Urkundenbeweises nach dem Willen des Gesetzgebers keine Ausnahme erleiden sollte.
Der Begriff der Urkunde entspricht dem in 415 ff. ZPO. D.h. er umfasst alle schriftlichen Beweisstücke. Juristisch ist die Urkunde im Sinn der ZPO die Verkörperung einer Gedankenerklärung durch Schriftzeichen. Hierzu zählen auch Telegramme oder ein Telefax.

Keine Urkunden in diesem Sinn sind etwa Zeichnungen, Baupläne, Tonaufnahmen, Fotografien und Filme, weil es bei letzteren an der Lesbarkeit fehlt. Ebenfalls keine Urkunden sind EDV-Datenträger, Computerbänder, Disketten, CD-ROMS, Mikrofilme, Videobänder. Keine Urkunden sind auch Grenzzeichen, Kerbhölzer, Kfz.-/Motornummern usw., weil es um die Kennzeichnung geht. Dokumente wie der gezeichnete Mietvertrag, der schriftliche bzw. notarielle Kaufvertrag oder der gezeichnete Maklervertrag sind folglich eindeutig Urkunden.
Eine Ablichtung ist als solche keine Urkunde im Sinn der §§ 415?ff.; Kopien (Mikro-, Foto-, Tele-(Fax-)Kopien) können aber Urkundsqualität erlangen, sofern das Original vernichtet oder sonst uneinbringlich ist.

Beachten Sie weiter: Der Urkundenbeweis kann aber nur durch Vorlage einer Originalurkunde angetreten werden (§ ZPO § 595 ZPO § 595 Absatz III ZPO). Es wird daher generell eine Kopie oder der Ausdruck eines Scans nicht ausreichen. Der Kläger ist der Vorlage der Originalurkunde - spätestens im Termin zur mündlichen Verhandlung - nicht dadurch enthoben, dass er nach seinem Vorbringen im Besitz einer Kopie des Originalvertrags ist. Die oben angesprochenen Ausnahmen gelten dann, wenn die Echtheit der Urkunde nicht schlechthin bestritten wird .

Zur Beweiskraft elektronischer Dokumente muss auf § 371 a und § 416 a ZPO verwiesen werden: Emails müssen gem. § 2 SigG die fortgeschrittene elektronische Signatur haben, welche von den von Zertifizierungsdiensteanbietern ausgestellt werden. Nur solche „qualifizierte elektronische Signaturen“ fallen unter diese Norm. Für die Praxis hat damit der bloße Ausdruck einer herkömmlichen E-mail keine Beweiskraft als Urkunde.

II. Für die Praxis: Die Maklercourtage und der Urkundenprozess

Wie bereits die Herausgeberin erwähnt hat, ist es wichtig, alles schriftlich festzuhalten; zeichnen Sie mit Ihrem Kunden den Alleinauftrag mit allen Konditionen. Alle weiteren Absprachen sind als Nachträge schriftlich festzuhalten. Verlassen Sie sich nicht auf das bloße Wort, denn damit haben Sie sich nicht nur die Möglichkeit eines Urkundenprozesses genommen, sondern Sie können im Allgemeinen nicht oder nur schwer die für Sie sprechenden beweiserheblichen Tatsachen beweisen. Verlassen Sie sich in diesen Zeiten nicht mehr auf das Ehrenwort das Kaufmanns.
Die Maklercourtage muss durch Urkunden bewiesen werden: Liegt der Maklervertrag vor, so reicht dieser alleine nicht, da auch noch der Nachweis der Vermittlung benötigt wird.

In einem Urteil des OLG Hamm stritten die Parteien im Wege des Urkundenprozess um eine restliche Maklerprovision, die der Auftraggeber und Beklagte aufgrund mündlicher Vereinbarung nicht zahlen wollte. Der Urkundenprozess ist zulässig. Durch den Maklervertrag und den Kaufvertrag konnte der Anspruch mittels Urkunden bewiesen werden. In diesem Prozess kam dem Makler zu Gute, dass der Beklagte schriftlich mit den Worten anerkannt hatte, dass die Teilbeträge „gemäß unserer mündlich getroffenen Vereinbarung […] in Abzug“ gebracht werden. Einer mündlichen Vereinbarung wird im Urkundenprozess keiner Beachtung geschenkt, da sie eben nicht urkundlich belegt ist. Dieses „Zeugnis gegen sich selbst“ half dem klagenden Makler sehr, um den Prozess für sich zu entscheiden.

Die Frage, inwieweit ein Maklervertrag in eine notarielle Kaufvertragsurkunde aufgenommen werden kann oder soll, ist sehr vielschichtig. Die Aufnahme und der Inhalt einer Maklerklausel auf Wunsch des Maklers ist für den Notar ein heikles Thema.
Manche Notare gehen so weit, dass sie in die Urkunden Regelungen zugunsten Dritter (de Provisionsanspruch des Maklers), in Form von Abtretungen oder einseitigen Schuldanerkenntnisse zu Gunsten des Maklers aufnehmen. Auch gibt es Klauseln, wonach eine Umschreibung der Immobilie erst erfolgen darf, wenn der Makler die Zahlung seiner Provision bestätigt hat. So kann sich der Makler sehr gut schützen; diese Regelungen in Kaufverträgen werden gleichwohl kritisch gesehen. Bei einem gewissenhaften Notar werden Sie diese Regelungen nicht wiederfinden; diese Aufgabenwahrnehmung hat jedoch zur Folge, dass Makler diese Notare nicht wählen werden, was i.E. das Problem nicht bekämpft.

Denn im Notarstandesrecht werden jedenfalls Maklerklauseln als bedenklich angesehen, in welchen zugunsten des Maklers im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter ein eigener unmittelbarer Anspruch auf Vergütung gegen den Käufer und/oder den Verkäufer unabhängig von einem Maklervertrag geschaffen wird. Gleiches gilt für eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung wegen der Provision zugunsten des Maklers, die auf einseitigen Wunsch des Maklers aufgenommene Abtretung eines entsprechenden Teils des Kaufpreises an den Makler oder die Fälligkeit der Maklerprovision vor Rechtswirksamkeit des Kaufvertrages. Juristisch besteht grundsätzlich kein Interesse der Vertragsparteien an der Aufnahme einer Maklerklausel, zumal wenn sie zusätzliche Gebühren auslöst; es ist mithin Sache des Maklers, selbst für seinen Provisionsanspruch zu sorgen.

Unproblematisch, jedoch sehr hilfreich für den Makler ist sicherlich der bloße Hinweis im Kaufvertrag, dass ein Makler tätig geworden ist und dass ein Maklervertrag außerhalb dieser notariellen Urkunde besteht.
Sie als Makler können dann Ihren Anspruch durch die einzelnen Urkunden nachweisen.

III. Für die Praxis: Verwirklichung des Anspruch auf Miete und der Urkundenprozess

A. Der Urkundenprozess als umstrittener Weg


Da, wie zuvor beschrieben, der Urkundenprozess für die Erlangung eines vollstreckbaren Titels (in Form des Vorbehaltsurteils) die einfachste und effizienteste Weise ist, stellt sich für den Vermieter die Frage, ob er seine ausstehende Miete auf diese Art und Weise einklagen soll. Dies wäre auch der einfachste Weg für den Vermieter, den nicht urkundlich belegten Einwendungen des Mieters, wie Minderungen wegen Mangelhaftigkeit der Mietsache etc. auszuweichen; dies ist nicht zuletzt der juristische Streitpunkt bei einem solchen Vorgehen.

Der Klageweg über den Urkundenprozess gem. §§ 591 ff ZPO ist daher auch umstritten:
Teilweise wird die Auffassung vertreten , dass sich bei Mangelhaftigkeit der Mietsache die Miete automatisch von Gesetzes wegen mindere, so dass sich die Höhe der Miete nicht mehr aus dem Mietvertrag als Urkunde ergäbe und dann der Vermieter seinen Anspruch durch Vorlage des Mietvertrags nicht begründen könne . Ferner wird der Mieter schlechter gestellt, wenn dieser die Mangelhaftigkeit der Sache geltend machen will; diese Schlechterstellung könnte einem sozialen Mietrecht (im Fall der Wohnraummiete) widersprechen. Der BGH hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass § 592 ZPO den Urkundenprozess grundsätzlich für alle Geldforderungen eröffne.

So müsse der Vermieter die Mangelfreiheit der Mietsache nicht im Urkundenprozess darlegen und beweisen. Umstände, die den in der Urkunde verbrieften Anspruch einschränken oder beseitigen könnten, seien erst im Nachverfahren zu berücksichtigen.
In letztgenannter Entscheidung des BGH ging es für den klagenden Vermieter um eine Mietforderung für eine 4-Zimmer Wohnung, die zu EUR 660 monatlich an den Beklagten vermietet worden war (Jahr 2003). Für den November zahlte der Mieter lediglich EUR 169,80, so dass der Kläger für diesen Monat EUR 490,20 nebst Zinsen geltend machte. Die Beklagte war der Auffassung, der Urkundenprozess sei nicht statthaft. Der BGH hierzu:
„1. Nach einer Entscheidung des XII. Zivilsenats des BGH vom 10. 3. 1999 (NZM 1999, NZM Jahr 1999 Seite 401 = NJW 1999, NJW Jahr 1999 Seite 1408 = WM 1999, WM Jahr 1999 Seite 1286 [unter II]) können Mietforderungen aus einem gewerblichen Mietverhältnis im Urkundenprozess nach §§ ZPO § 592ff. ZPO eingeklagt werden.

Für die Wohnraummiete ist auch nach dieser Entscheidung umstritten geblieben, ob die Wahl des Urkundenprozesses für die Geltendmachung rückständiger Miete statthaft ist. Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum hält den Urkundenprozess für zulässig.
Nach a.A. ist dagegen die Klage auf Mietzahlung im Urkundenprozess nicht statthaft, jedenfalls dann nicht, wenn der Mieter einer Wohnung Mängel der Mietsache einwendet.

2. Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig.“
Mithin kann die Mietzahlung im Wege dieser Prozessart eingeklagt werden.
Voraussetzung ist, wie bereits oben dargelegt, dass sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Hier konnte der Vermieter dies durch den 2003 auf unbestimmte Zeit geschlossenen Mietvertrag beweisen. Dass hier der Mieter die Mangelhaftigkeit der Wohnung als Grund für seine Mietminderung angeführt hatte, war in diesem Prozess unbeachtlich. Das Vorliegen eines Sachmangels hat nicht zur Folge, dass deshalb der Vermieter die Höhe der Miete nicht mehr i.S. von § ZPO § 592 S. 1 ZPO durch Urkunden beweisen kann, da die Mangelfreiheit der Mietsache nicht zu den zur Begründung des Anspruchs auf Miete erforderlichen Tatsachen gehört. Vielmehr begründet die infolge der Mangelhaftigkeit eintretende Mietminderung eine materiell-rechtliche Einwendung des Mieters gegen die Forderung auf Mietzahlung, die im Prozess (Nachverfahren) vom Mieter darzulegen und ggf. zu beweisen ist.

B. Ergebnis

Mit anderen Worten: Als Vermieter steht Ihnen gem. BGH der Urkundenprozess offen. Dieser verschafft Ihnen schnell ein vollstreckbares Vorbehaltsurteil gegen den säumigen Mieter Ihrer Forderung. Hüten Sie sich jedoch bei Mangelhaftigkeit der Mietsache, diese Prozessart anzuwenden. Steht dem Mieter ein Mietminderungsrecht zu, z.B. dass im Winter die Heizung defekt ist, dies dem Vermieter ordnungsgemäß angezeigt wurde und mindert der Mieter die Miete, da keine Reparatur veranlasst wurde, wird der Vermieter zwar im Urkundenprozess obsiegen. Im Folgeverfahren kann aber der Mieter alle Details zur Mietminderung nachweisen (also ohne Urkunden) und wird deshalb den Prozess für sich entscheiden. Der klagende Vermieter wird hier mit der Folge unterliegen, alle Kosten des gesamten Verfahrens tragen zu müssen. Also nutzen Sie diese Prozessart nicht für scheinbare Vorteile aus, wägen Sie ab!

IV. Urkundenprozess und Baurecht

Nachdem einige Beispiele genannt worden sind, werden Sie die Problematik eines Urkundenprozesses im Baurecht sicherlich entdecken. Der Abschluss des Werkvertrages (,in dem auf das Wesentliche reduziert z.B. steht: Baufirma B baut für Frau F ein schlüsselfertiges Haus. Frau F zahlt dafür EUR 300.000,) kann sicherlich mit der unterschriebenen Urkunde bewiesen werden. Die Ausführung des Werkes jedoch nicht; weder Fotos noch die Zeugenaussage eines Sachverständigen sind in dieser Prozessart zugelassen. B muss den Werklohn gegen F im allgemeinen Klageverfahren einklagen. Der BGH hat an die darzulegende und zu beweisende Höhe des Werklohns Anforderungen wie die an ein „kausales Schuldanerkenntnis“ gestellt. Diese Voraussetzungen dürften allerdings nur selten vorliegen. Denn der als "bestätigendes" oder "deklaratorisches Schuldanerkenntnis" bezeichnete kausale Anerkenntnisvertrag setzt u.a. voraus, dass die Parteien das Schuldverhältnis mit der Vereinbarung dem Streit oder der Ungewissheit insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen entziehen wollen.
In unserem obigen Beispiel müsste eine solche Urkunde vorhanden sein, damit die Firma B ihren Werklohn bzw. die letzte Abschlagszahlung im Urkundenprozess durchsetzen kann. Vor dem (durch eine Urkunde zu belegenden) Schuldanerkenntnis müssten sämtliche streitigen Punkte, über die man sich einigen wollte, detailliert als vertragliche Regelung aufgenommen werden. Darüber hinaus müssten auch künftige Einwendungen mit diesem urkundlichen Schuldanerkenntnis ausgeschlossen werden. So etwas wird selten vorliegen. Gem. einem Urteil des OLG Celle ging es um die Anerkennung einer Rechnungsprüfung einer öffentlichen Stelle als Schuldanerkenntnis, welches einen Urkundenbeweis dargestellt hätte. Die auf die Rechnungsprüfungserklärung gestützte Urkundenklage wurde daher abgewiesen.
Aus diesem Grund kann zusammengefasst werden, dass in der Praxis hohe Anforderungen an die Urkunde für die Durchsetzung von Werklohnforderungen existieren. Als Bauträger werden Sie aber nur schwer derartige Schuldanerkenntnisse von der Gegenpartei bekommen.
In diesem Zusammenhang sei jedoch darauf verwiesen, dass Zahlungsansprüche aus Bürgschaften “auf erstes Anfordern“ im Urkundenprozess geltend gemacht werden können. Der Bürge kann im Urkundenprozess dem Zahlungsanspruch Einwendungen einschließlich des Einwandes des Rechtsmissbrauchs nur entgegensetzen, wenn diese entweder auf unstreitige Tatsachen gestützt werden können oder ebenfalls urkundlich beweisbar sind. Bei Klagen im Urkundenprozess aus Bürgschaft muss der Kläger bei einer Klage gegen den Bürgen sowohl die Entstehung der Hauptschuld wie die Übernahme der Bürgschaft urkundlich beweisen.

V. Zusammenfassung

Der Urkundenprozess ist ein geeignetes Mittel, um rasch an ein vollstreckbares, wenn auch unter Vorbehalt stehendes (aber sofort vollstreckbares) Urteil zu erhalten. Man muss sich jedoch bewusst sein, dass man bei der Wahl der Beweismittel sehr eingeschränkt ist. Das Nachverfahren bleibt dem Beklagten offen, so dass dieser im Prozess Beweisantritte, die nicht urkundlich belegt sind, vorbringen und auch ggf. obsiegen kann. Wer die Prozessart nutzt, um etwa die Einwendungen des beklagten Mieters bei Mieteintreibungen z.B. aufgrund von Mängeln auszuschalten, wird zumindest im Nachverfahren nicht obsiegen können. Weiterhin wird dann der Beklagte den erlittenen Schaden, z.B. aus Vollstreckung des Vorbehaltsurteiles, einklagen und obsiegen.
Ende des Textes von Rechtsanwalt Niels Stalberg


- Ende des Buchauszuges -

Ratgeber Immobilien:

Money Talks and Bullshit Walks
Tricks und Gaunereien der Immobilienmakler, Verkäufer und Käufer


von Doris Ostermeier-Schwaneberg
ISBN: 978-3-8423-7174-3
246 Seiten, € 19,80 - E-Book € 14,99
Fachlicher Ratgeber


Klappentext:

Die Grundregeln im Geschäftsleben werden sich nicht ändern: Man sollte immer wachsam sein. Wenn viel Geld im Spiel ist, wird belogen und betrogen, getrickst und stibitzt. Im Immobiliengeschäft ist es nicht anders. Fühlen Sie sich heute als Gewinner, könnten Sie morgen zu den Verlierern gehören. Das betrifft nicht nur den Immobilienverkäufer und -käufer, sondern auch den vermittelnden Makler. Ob Sie ein gutes oder schlechtes Geschäft abwickeln, ist vor allem abhängig von den Geschäftspartnern und Ihren Kenntnissen über die Branche.
Für Jungmakler und Berufsanfänger ist dieser Ratgeber besonders empfehlenswert, da fachliche Themen anhand von Fallbeispielen aus der Praxis anschaulich vermittelt werden. Wertvolle Tricks, Kniffe und Hintergrundwissen erhalten jedoch nicht nur Brancheninsider, sondern auch Immobilieninteressierte.
Die Autorin kennt die Fallstricke aus ihrer 25-jährigen Tätigkeit als selbstständige Immobilienmaklerin in Berlin und gibt nun ihre Erfahrungen weiter – direkt, humorvoll, unverblümt.

Die Autorin wurde in Ihrem Buch mit wissenswerten Texten von

• Thomas Heilmann, Senator für Justiz und Verbraucherschutz in Berlin,
• Rechtsanwalt Wolfgang Lehner (Verbandssyndikus des IVD),
• Prof. Dr. Holger Heinbuch und
• Rechtsanwalt Niels Stalberg


unterstützt.

Rezension von Rechtsanwalt Peter Holzhauser

"Der Autorin ist es gelungen, ein komplexes Rechtsgebiet, welches im BGB nur in wenigen Paragraphen geregelt ist, auf anschauliche und nachvollziehbare Weise darzustellen. Dabei erstaunt, dass die umgangssprachlich geschilderten Ausflüge in private und berufliche Anekdoten durchaus geeignet sind, die Aussagekraft zu eher spröden Materie des Maklerrechts aufzuhellen. Die Autorin scheut sich nicht davor, nicht nur Anfängerfehler, sondern Negativerlebnisse als gestandene Maklerin mit Berufserfahrung einzuräumen und quasi zur Abschreckung, insbesondere für den Berufsanfänger, darzustellen.

Manche Kapitel können es durchaus mit juristischer Fachliteratur aufnehmen, die Darstellung der Problematik zum Fernabsatzvertrag und zum Urkundenprozess im Maklerrecht und die damit verbundenen Probleme dürften manchen juristischen Profi überraschen. Alles in allem handelt es sich um ein Buch, welches nicht nur für den mäkelnden Berufsanfänger geeignet ist, sondern in gleicher Weise für den Verbraucher, da anhand von Ratschlägen auf Fehler hingewiesen wird, die bei einiger Sorgfalt durch den Erwerber vermieden werden können."

Rechtsanwalt Peter Holzhauser a.D.


Rezension von Diplom Volkswirtin Dr. Dorothee Böttges-Papendorf

"Wer mal von außen durchs Glas ins Haifischbecken gucken will, ist hier richtig: mit viel Humor, Sachkenntnis und gewürzt mit eigenen Erlebnissen lässt hier eine Fachfrau den Leser an ihrem Erfahrungsschatz aus der Maklerbranche teilhaben. Geschrieben ist das Buch für Berufsanfänger in der Branche wie aber auch für "jedermann", der als Käufer oder Verkäufer mit Immobiliengeschäften zu tun hat. Die gute Mischung aus Story und Information macht das Werk leicht lesbar, obwohl es mit Grundbuchrecht, Maklerrecht und Fernabsatzgesetz doch auch um recht trockene Fachgebiete geht.

Aber immer wenn man denkt, jetzt ist genug Jura, dann kommt das nächste "Highlight". Man erfährt nicht nur, wie sich Makler gegenseitig austricksen, sondern auch was ein "Strukki" ist und wie der Strukturvertrieb bei Schrottimmobilien funktioniert. Auch alte Hasen können noch dazu lernen: der Begriff Cash-Back war mir zum Beispiel völlig neu. Interessant aber auch, wie Käufer Verkäufer und Makler hinters Licht führen können und das als "Spiel" betrachten. Allerdings wird hier um teilweise sehr viel Geld gespielt, weshalb es sich für jeden Immobilieninvestor lohnt, sich mit den Spielregeln und Tricks vertraut zu machen.

Fazit: Unterhaltsames und spannendes Fachbuch, das nicht nur als Lektüre für Existenzgründer im Immobilienbereich, sondern durchaus auch für den Weihnachtstisch wirtschaftlich interessierter Menschen geeignet ist."

Diplom Volkswirtin Dr. Dorothee Böttges-Papendorf
Steuerberaterin (internationales Steuerrecht), Autorin


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Über die Autorin:

Doris Ostermeier-Schwaneberg (geboren 1960) arbeitete nach ihrer Schulausbildung in Wirtschaft und Verwaltung zunächst bei der Nürnberger Staatsanwaltschaft.
Dann wechselte sie in den Familienbetrieb im Fachbereich Industrie Immobilien.
1989 gründete sie ihre eigene Immobilienfirma in Berlin, welche von ihr bis heute erfolgreich geführt wird.

Profil:
Fachmaklerin für Immobilieninvestments , Grundstückshändlerin, Buchautorin, Vermögensberatung für Immobilien An- und Verkäufe, Vermittlung und Beratung von Immobilienfinanzierungen, freie Sachverständige für Immobilienbewertung, Seminarleiterin für Aufbauseminare für den Beruf Immobilienmakler.

Immobilienunternehmung:
Die Firma OSTERMEIER Real Estate Investments ist ein etabliertes inhabergeführtes Immobilienunternehmen, welches 1989 in Berlin von der Autorin gegründet wurde. Doris Ostermeier-Schwaneberg ist Fachmaklerin im Bereich des Immobilieninvestments und der Schwerpunkt liegt im Verkauf von Wohn- und Gewerbeimmobilien. Darunter zählen Wohn- und Geschäftshäuser, Einfamilienhäuser und Eigentumswohnungen, Wohnanlagen, Wohnportfolien, Gewerbeinvestments wie Einzelhandel, Büroimmobilien, Logistik und Hotel – als Bestand oder zur Entwicklung.
Zu ihren langjährigen Klienten zählen ausgewählte vermögende Privatinvestoren, institutionelle Anleger, Großinvestoren wie Immobilienfonds, Private-Equity-Gesellschaften, family offices und börsennotierte Immobiliengesellschaften.
Für Anregungen und Fragen wenden Sie sich bitte an die Autorin. Kontaktdaten entnehmen Sie der Homepage: www.ostermeier-realestate.de

Pressekontaktinformation:

Ostermeier Real Estate Investments
* Immobilien * Sachwerte * Rendite *

vertreten durch Doris Ostermeier-Schwaneberg
Postanschrift: Am Poloplatz 3, D - 13465 Berlin
www.info@ostermeier-realestate.de
E-Mail: info@ostermeier-realestate.de
Telefon: ++49 (0)30 - 401 31 08